La separación o división de los poderes del Estado —llamados también funciones— es una característica esencial de la forma republicana de gobierno. Consiste básicamente en que la autoridad pública se distribuye entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, de modo que a cada uno de ellos corresponde ejercer un cúmulo limitado de facultades de mando y realizar una parte determinada de la actividad gubernativa.
El poder político, abstractamente considerado, es uno. Sin embargo, esto no obsta para que se lo divida verticalmente y se encargue a órganos diferentes el ejercicio de las partes de poder resultantes de esa división. El propósito es evitar la concentración de la autoridad en un solo órgano estatal, que llevaría indefectiblemente al despotismo. El fraccionamiento de la autoridad pública previene este peligro al asignar a diferentes órganos el ejercicio de fracciones de poder. De este modo, ninguno de ellos, por sí solo, tiene la fuerza suficiente para instaurar un régimen autoritario sobre la sociedad.
Esto se vio claramente tanto en el <absolutismo monárquico de hace dos siglos como en los >totalitarismos modernos de derecha o de izquierda, que desconocieron por igual el principio de la división de poderes y que concentraron la totalidad de la autoridad pública en manos del führer, el duce o el caudillo. Los regímenes marxistas, gobernados usualmente por la “nueva clase” a la que se refirió el político y escritor yugoeslavo Milovan Djilas (1911-1995), no conocieron algo parecido a la división de poderes. Sus decisiones estuvieron agudamente centralizadas en torno al partido comunista. Andrei Y. Vyshinsky (1883-1954), quien fue alto dirigente político y ministro de asuntos exteriores de la Unión Soviética, afirmó en su libro “The Law of the Soviet State” que “el programa del partido comunista rechaza el principio burgués de la separación de los poderes”, ya que es contrario a los intereses de la clase obrera.
La división de poderes es esencialmente un mecanismo de limitación de las atribuciones de los órganos estatales mediante un sistema de “pesos y contrapesos” en el cual “el poder detiene al poder” e impide los abusos de autoridad.
Este es, desde el punto de vista axiológico, el sentido de esta teoría. Pero ella responde también a una finalidad funcional, determinada por el principio de la división del trabajo, que demanda órganos especializados para cada una de las funciones del Estado. La eficacia en las acciones de gobierno lo exige. De modo que bien puede decirse que la división de poderes obedece a preocupaciones de libertad tanto como a exigencias técnicas del ejercicio del gobierno.
1. Antecedentes históricos. Algunos pensadores de la Antigüedad se preocuparon ya de la división del poder y en sus escritos hicieron alusiones más o menos concretas al asunto. Tal fue el caso de Aristóteles, Cicerón y Polibio. Más tarde, cuando el tema de la libertad ganó el primer plano de las avanzadas intelectuales, se renovó el interés por descubrir un método de gobierno que, sin dejar de conducir a los pueblos, tuviera los necesarios miramientos con su libertad y sus derechos. Locke, Montesquieu y otros pensadores del “siglo de oro” de la libertad europea y de la lucha contra el absolutismo propusieron sus fórmulas para alcanzar estos propósitos.
Fue Aristóteles (384-322 a. C.) el precursor de lo que, con el correr del tiempo, sería una teoría de gran importancia en la vida política de la posteridad. Con referencia a las comunidades políticas de su tiempo, el filósofo griego expresó que “en todo Estado hay tres elementos en que todo legislador cuidadoso debe ocuparse. El primero de estos elementos es la asamblea general, que delibera sobre los negocios públicos; el segundo, el cuerpo de los magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de ser nombrados debe fijarse; y tercero, el poder judicial”.
Por su parte, Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.) escribió que “si en una sociedad no se reparten equitativamente los derechos, los cargos y las obligaciones, de tal manera que los magistrados tengan bastante poder, los grandes bastante autoridad y el pueblo bastante libertad, no puede esperarse permanencia en el orden establecido”.
El historiador grecorromano Polibio, que vivió dos siglos antes de nuestra era, al referirse a la organización gubernativa de Roma, expresó que “el gobierno de la república romana está refundido en tres cuerpos, y en todos los tres tan balanceados y bien distribuidos los derechos, que nadie, aunque sea romano, podrá decir con certeza si el gobierno es aristocrático, democrático o monárquico. Y con razón, pues si atendemos a la potestad de los cónsules, se dirá que es absolutamente monárquico y real; si a la autoridad del Senado, parecerá aristocrático, y si al poder del pueblo, se juzgará que el Estado es popular”.
Naturalmente que los conceptos de estos pensadores antiguos sobre la división de poderes tuvieron todas las limitaciones propias de la época. No se podrían interpretar las ideas de Aristóteles bajo la óptica actual, después de dos mil trescientos años de desarrollo político. Aristóteles habló en función de las características fundamentales de las sociedades políticas y de las formas de gobierno de su tiempo: el Senado, los magistrados y los tribunales judiciales de la vieja Grecia. Pero, sin duda, lo que él escribió en su “Política” fue un precedente histórico muy claro de la moderna teoría de la separación de los poderes del Estado.
Más tarde, a fines del siglo XVII, el pensador inglés John Locke (1632-1704), autor del célebre “Ensayo sobre el gobierno civil” (1690), contribuyó con nuevos conceptos a la integración de la teoría de la división de funciones. Distinguió en el gobierno civil dos poderes principales: el legislativo, que se ocupa en hacer las leyes, y el ejecutivo, que atiende de modo permanente a las necesidades del interior y vela por la eficacia de las leyes dictadas. A los anteriores agregó Locke, como poder secundario y dependiente del ejecutivo, el poder que él denominó federativo, encargado de las relaciones exteriores y con facultades para hacer la guerra y acordar la paz.
Locke fue el verdadero precursor de la teoría de la división de poderes. Sostuvo que en las “repúblicas bien ordenadas” el poder de elaborar las leyes se halla en personas distintas de las que se encargan de hacerlas cumplir. Y, después de hechas, los autores de ellas quedan sometidos a las normas jurídicas que ellos mismos hicieron, “lo cual es otro vínculo estrecho que les induce a cuidar de hacerlas por el bien público”, afirma Locke. Al establecer con absoluta claridad la distinción entre el legislativo y el ejecutivo, vislumbró ya el moderno significado de esta teoría y presintió el propósito de libertad que con ella se perseguía, aunque evidentemente su elaboración y sistematización profundas no aparecieron sino con Montesquieu.
Fue Montesquieu (1689-1755) —cuyo verdadero nombre era Charles-Louis de Secondat— el filósofo de la teoría tripartita de los poderes. En el Libro XI de su famosa obra “El Espíritu de las leyes” (1748) distinguió tres poderes en la sociedad política: el poder legislativo encargado de dictar el orden jurídico general; el poder ejecutivo, responsable de la aplicación de las leyes y de la administración pública; y el poder judicial que se ocupa en solucionar los conflictos que surgen entre las personas.
La división de poderes fue una de las conquistas revolucionarias de Francia a finales del siglo XVIII en su lucha contra el <absolutismo. La concentración de la autoridad en manos de un pequeño círculo gobernante fue una de las características de los gobiernos del ancien régime. Ahí nada semejante a la división de poderes había. El rey y sus allegados legislaban, administraban el Estado, comandaban los ejércitos e impartían justicia. Todo de modo centralizado y absorbente. Y aunque a veces la complejidad de los asuntos estatales obligaba al monarca a ciertos actos de desconcentración de la autoridad —que en la práctica hacían imposible que la monarquía fuese el gobierno de uno, como da a entender su significación etimológica, sino el gobierno de algunos— ciertamente que esto no ocurría por preocupaciones de libertad ni de equilibrio de fuerzas. El monarca, de todos modos, retenía la decisión última e inapelable y su voluntad era la suprema ley del Estado.
La primera concreción jurídica de la doctrina de Montesquieu se dio en la Constitución norteamericana de 1787 que organizó la autoridad estatal con arreglo a un esquema de separación de poderes, sometió a éstos a un control recíproco, atribuyó a la administración de justicia el rango de poder estatal —distinto y separado de los poderes legislativo y ejecutivo— y consagró el principio de la supremacía de la Constitución, para cuya seguridad creó el procedimiento del control judicial de la constitucionalidad.
Estados Unidos, como suelen reconocerlo por lo general los tratadistas de la materia, tienen el mérito de haber plasmado en realidad vital las ideas hasta ese momento abstractas de los filósofos europeos de la libertad. Fue a partir de la Constitución norteamericana de 1787 que esas ideas se convirtieron en letra jurídica y de allí se extendieron a otros Estados europeos y latinoamericanos, hasta convertirse en principios fundamentales del <constitucionalismo moderno.
2. Fundamento doctrinal y finalidades. La división de poderes es, ante todo, un sistema de equilibrio de fuerzas: una “balanza de poderes”, como dice el constitucionalista español Adolfo Posada (1860-1944). Lo fundamental en ella es la distribución más o menos equilibrada de funciones, atribuciones y responsabilidades entre los principales órganos directivos del Estado a fin de que ninguno de ellos, por sí solo, sea lo suficientemente fuerte para supeditar a los otros y suprimir la libertad de los ciudadanos.
Para Montesquieu el enemigo nato de la libertad es el poder político, ya que “es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a su abuso”. Pero como el poder es necesario, sólo existe un medio para asegurar la vigencia de la libertad: disponer las cosas del Estado en tal forma que el poder detenga al poder y aleje la posibilidad de tiranía. ¿Cómo hacerlo? Pues fraccionando la autoridad pública en modo que cualquier <despotismo fundado en la concentración de poderes sea prácticamente imposible.
La teoría de la división de poderes es el resultado de un plan racional para asegurar los derechos individuales dentro del grupo. Su propósito principal es garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la acción del poder público. Porque, como acertadamente dice Montesquieu, “si en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados el poder ejecutivo se reúne con el poder legislativo, no hay en absoluto libertad ya que puede temerse que el monarca o el senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Tampoco habría libertad si el poder de juzgar estuviera unido al poder legislativo, ya que el poder de decidir de la vida y de la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería al mismo tiempo legislador; si estuviera unido al ejecutivo, el juez tendría en su mano la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre los particulares”.
De lo anterior se desprende que es casi un axioma político que la concentración de poderes conduce al despotismo mientras que su fraccionamiento precautela los intereses de la libertad.
Aquí está la médula y la razón de ser de esta teoría. Ella entraña un sistema de frenos y contrafrenos, pesos y contrapesos —cheks and balances, según la clásica expresión de los constitucionalistas norteamericanos— que mantiene a cada poder dentro de su órbita constitucional y detiene los abusos de autoridad.
Sin embargo, algunos autores —entre ellos el alemán Johann Kaspar Bluntschli (1808-1881)— no creen que la separación de poderes se deba a preocupaciones de libertad sino a exigencias técnicas de la división del trabajo gubernativo, que demanda un órgano especializado para cada una de las funciones estatales.
Dicen ellos que la división de poderes resulta de la existencia de funciones distintas en el gobierno del Estado, que por la ley de la >división del trabajo tienden a diferenciarse en magistraturas y órganos propios. Sin negar, ni mucho menos, la razón que asiste a quienes así piensan, soy del criterio de que la división de poderes cumple ambas finalidades: de un lado, fractura el poder y lo somete a un mecanismo de equilibrio de fuerzas que tiene un claro efecto limitativo sobre la autoridad pública en beneficio de la libertad de los gobernados, y, en tal sentido, la teoría responde a la necesidad de imponer a todo poder del Estado un límite mediante la acción de otro poder; y de otro lado, como la división de poderes implica también división de funciones, está claro que estimula la formación de órganos especializados para desempeñar cada una de las diversas actividades estatales, con arreglo al principio de la división técnica del trabajo. De esta suerte, los legisladores se especializan en hacer leyes, los administradores en ejecutarlas y los jueces en impartir justicia. Se cumplen así ambos propósitos: evitar los abusos de autoridad mediante la fórmula el poder detiene al poder y obtener mayor eficiencia en la operación del gobierno en su conjunto gracias a la creciente especialización técnica de los órganos estatales.
3. Funcionamiento del sistema. El mecanismo de la división tripartita de poderes —o cuatripartita o como se los quiera dividir, pues su esencia no está en el número de ellos sino en el principio del fraccionamiento de la autoridad pública— opera de manera que ninguno de los poderes puede prevalecer sobre los demás y convertirse en instrumento de despotismo. Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial tienen su órbita de atribuciones jurídicamente regladas. Ninguno de ellos puede interferir en las facultades del otro. La <Constitución señala taxativamente las materias que les competen. Al poder legislativo le corresponde principalmente (aunque no únicamente) formular el orden jurídico general del Estado y vigilar la gestión de ciertos funcionarios de la administración pública, a quienes puede pedirles cuenta de sus actos. Al poder ejecutivo le compete administrar el Estado mediante actos referidos a personas y casos concretos, dentro del marco legal dictado por el órgano legislativo. Y al poder judicial le incumbe la administración de justicia, o sea la declaración de lo que es derecho en cada caso de controversia.
La función legislativa formula y establece las normas obligatorias de la convivencia social. Estas son, para los gobernados, el límite de su autonomía personal, puesto que ellos pueden hacer todo lo que no les está vedado por las leyes, y, para los gobernantes, la sustancia de su poder, dado que no les está permitido hacer algo para lo que no estén previamente autorizados por un precepto jurídico.
La función ejecutiva desarrolla toda la actividad “concreta” del gobierno, en el sentido de que asume no sólo la conducción administrativa del Estado sino la solución de los problemas reales de la sociedad, para lo cual, actuando subordinadamente al ordenamiento jurídico expedido por el parlamento, imparte órdenes e impone su cumplimiento con el respaldo de la fuerza pública, cuyo manejo le compete. Para cumplir con sus obligaciones, la función ejecutiva puede dictar normas jurídicas secundarias —decretos y reglamentos— en ejercicio de la “facultad reglamentadora” de que está investida. Estas normas de rango inferior están referidas siempre a personas y casos concretos y particulares y en eso se diferencian de las normas jurídicas de validez general —las leyes—, expedidas para aplicarse a un número indeterminado de casos.
Otra de las características diferenciales entre las funciones legislativa y ejecutiva es que la operación de la primera, por lo general, es estacional, o sea que no funciona todo el año; mientras que la segunda tiene una actividad ininterrumpida y permanente. La naturaleza de sus funciones le exige continuidad en sus acciones.
El principal cometido de la función judicial es impartir justicia en la sociedad. Esto significa que le compete resolver, dentro del marco de la legislación que le ha sido dada por la función legislativa, todas las reclamaciones cuya dirimencia judicial le sea solicitada. La función judicial no hace la ley sino que la aplica a los casos particulares de conflicto. Sus fallos son obligatorios sólo para las partes, aunque en algunos casos sientan “jurisprudencia”, es decir, establecen una forma de interpretar y de aplicar la ley en casos similares. Sin embargo, las sentencias —que así se llaman los pronunciamientos finales de los jueces en cada caso de litigio judicial— sólo son obligatorias para las partes involucradas en el asunto que se juzga. Tienen la forma de un silogismo cuya premisa mayor es la norma legal, la menor es el hecho que se juzga y la conclusión es la aplicación de la norma al hecho. Pero su poder vinculante se limita a las partes que intervienen en el litigio.
Dentro de este sistema, la independencia del poder judicial frente a todas las presiones o interferencias que pudieran distorsionar la recta administración de la justicia es un elemento vital de la organización política moderna. No solamente los otros poderes del Estado sino los partidos políticos, los gremios, los grupos de interés, los medios de comunicación y los ciudadanos deben abstenerse de tomar injerencia en las controversias judiciales, para que nada tuerza la delicada función de los jueces y tribunales. Este fue uno de los principios fundamentales que consagró la Revolución Francesa. Pero antes en Inglaterra el Act of Settlement de 1701 reconoció ya a los jueces un estatuto de independencia respecto de los demás poderes.
Cada uno de los ellos desempeña una función distinta y específica, en la que no pueden participar los restantes poderes, a menos que la Constitución autorice explícitamente esa participación. Aunque habla de “separación” de funciones, el sistema no aísla entre sí a los poderes del Estado ni suprime la necesaria y útil conexión que debe existir entre ellos. Todo lo contrario: promueve su funcionamiento coordinado, de modo que, respetando los unos las atribuciones de los otros y controlándose recíprocamente, realizan de mancomún aquellos actos que la Constitución, por la singular importancia que entrañan, no quiere que sean obra de un solo poder.
De donde se desprende que hay dos clases de materias sobre las que recae la acción de los poderes públicos: a) materias de competencia exclusiva de un poder, en las que éste es por sí solo un órgano completo y no requiere la cooperación de los demás para que sus decisiones tengan plena validez jurídica; y b) materias de competencia concurrente de dos o más poderes, en cuya resolución cada uno de ellos es órgano incompleto y ha menester de otro u otros para perfeccionar el acto.
Como es lógico, solamente los actos de menor importancia relativa están sometidos a la competencia exclusiva de un poder. Todos los demás son objeto de competencias concurrentes. Se produce así el juego mecánico que equilibra las fuerzas del Estado y pone en funcionamiento los sistemas de control y fiscalización recíprocos, para que el poder detenga al poder y evite los abusos de autoridad.
Ninguno de los poderes se limita estrictamente a su función específica sino que desempeña también funciones secundarias. Esto hace posible el entrelazamiento operativo de control. Así, el poder legislativo tiene como función específica formular y expedir las leyes pero ejerce también ciertas funciones judiciales con respecto al Presidente de la República y a sus ministros. La función ejecutiva, por su parte, desempeña también funciones de colegislación al ejercer su derecho de iniciativa o al sancionar o vetar las leyes, cuyo control de constitucionalidad ejerce la función judicial. Esto quiere decir que para que una ley pueda ser expedida se requiere la voluntad concurrente de los legisladores y del Presidente de la República y que para mantener su vigencia es necesario que la Corte Suprema de Justicia no la declare inconstitucional en razón de violar derechos, garantías o procedimientos consagrados en la Constitución. Por su parte, el presidente del Tribunal Supremo de Justicia, según el esquema norteamericano seguido por muchos Estados, debe presidir las sesiones del Senado en el caso de juzgamiento de la responsabilidad oficial del Presidente de la República. Este, a su vez, mediante el otorgamiento del indulto o el ejercicio del derecho de gracia, participa en la Función Judicial. Así se entreteje la complicada trama de relaciones y de controles recíprocos entre los tres poderes, que previene el abuso de autoridad.
En el esquema planteado no existe superioridad jerárquica entre los tres poderes: la relación establecida entre ellos es de coordinación y no de subordinación. Si un poder puede enervar los actos de otro no es porque tenga mayor autoridad sino porque cada uno de ellos ejerce una función específica. Eso pasa con el ejecutivo cuando veta una ley o con el congreso cuando juzga la conducta de los funcionarios de la administración o con los tribunales de justicia que someten a juicio a legisladores o a ministros. En su campo específico cada poder es supremo. Precisamente lo que se ha propuesto la teoría de Montesquieu es lograr un equilibrio político, con base en que ningún poder prevalezca sobre los demás. No hay, por tanto, “primer”, “segundo” o “tercer” poder del Estado en sentido de ordenación jerárquica sino tres poderes coordinados, cada cual con sus respectivas atribuciones y deberes, frente a la conducción del Estado.
En cierto modo, la <descentralización o la <autonomía son formas territoriales de división de poderes. Lo son en el sentido de que la autoridad pública se fracciona en razón del territorio, de modo que tanto el gobierno central como cada una de las unidades territoriales autónomas en que se divide el Estado ejerce un cúmulo determinado de atribuciones gubernativas en las tres áreas: legislativa, ejecutiva y judicial. Al transferir facultades de decisión política y administrativa de los órganos centrales a los periféricos se produce un corte horizontal del poder a diferencia del corte vertical que se da en la división de Montesquieu. En este caso la separación se produce en función del territorio, de manera que cada una de las tres funciones cardinales del Estado se divide horizontalmente y es ejercida por el gobierno central y los gobiernos seccionales. En las unidades territoriales se erigen centros de decisión política y administrativa que tienen su propia capacidad legislativa, ejecutiva y judicial. En cambio, en la forma clásica la división de poderes obedece a la naturaleza de la actividad que desarrolla cada uno de los órganos especializados: hacer leyes, administrar el Estado o impartir justicia, que se realiza en forma centralizada y jerarquizada. Es ésta una división de poderes en función de materias y no de territorio.
4. La división de poderes y los partidos políticos. El sistema de partidos imperante en un Estado suele causar distorsiones en el esquema de la división de poderes y aun anular su funcionamiento. En buena medida el grado de eficacia que alcanza la separación de las tres funciones depende del juego y la relación de fuerzas entre los partidos. Así, el sistema de >partido único, que ejerce el monopolio de la acción política dentro del Estado, suprime o anula la división de poderes, puesto que los concentra en manos del partido de gobierno. Cosa parecida ocurre, en el sistema multipartidista, cuando uno de los partidos es de tal manera hegemónico que se apodera de los órganos legislativo y ejecutivo y borra de hecho los límites legales que les separan.
Si el partido que ocupa la presidencia de la república tiene al mismo tiempo la mayoría dentro de la asamblea legislativa, claro que desaparece la separación entre los poderes ya que quienes los ejercen obedecen a la misma orientación programática elaborada y dictada por el partido. En ambos casos el resultado es el mismo: falseamiento del principio constitucional de la división de poderes y sustitución fáctica por la concentración de la autoridad pública en manos del partido único o del partido mayoritario.
Pero puede producirse también el fenómeno contrario: una separación de poderes más profunda que la prevista por la norma constitucional si dos partidos beligerantes toman para sí separadamente el control de los poderes legislativo y ejecutivo. En este caso la separación jurídica de los poderes se ve ahondada por una segunda y más profunda separación: la de facto, originada en la beligerancia entre los partidos, que no sólo desconecta los dos órganos estatales sino que los envuelve en una dura pugna.
5. Nueva división de poderes. Los fundadores de los Estados latinoamericanos copiaron del texto constitucional estadounidense de 1787 la división tripartita de poderes —legislativo, ejecutivo y judicial— y la trasplantaron a sus Constituciones. Pero no siempre ella ha funcionado eficientemente en nuestra América. Lo demuestran los defectos en la legislación y los perniciosos y recurrentes conflictos entre el ejecutivo y el legislativo.
En el libro “The Failure of Presidencial Democracy”, escrito por varios expertos internacionales y publicado por la Johns Hopkins University de Estados Unidos en 1994, se acogió mi iniciativa de modificar el esquema de la clásica división tripartita de los poderes del Estado como una medida para conjurar la crónica y recurrente crisis del presidencialismo en Ecuador —rasgo común con otros Estados latinoamericanos— que la planteé en el seno de la Comisión de Juristas que designó el presidente Clemente Yerovi en 1966 para que preparáramos un proyecto de Constitución de Ecuador que sirviera de documento de trabajo a la Asamblea Constituyente que iba a reunirse. En la mencionada obra se comenta que “Borja is arguing for more cooperative relations between the executive and legislature by concentrating the conflict-generating functions of the legislative branch into a separately elected body” (pág. 281). En efecto, la idea era crear un cuarto poder del Estado, en la misma jerarquía que los otros tres, que se encargara de ejercer el control político y la fiscalización sobre la función ejecutiva —en el marco de una división cuatripartita de los poderes— para liberar al parlamento de esta conflictiva responsabilidad y permitirle dedicar todas sus horas, energías y tranquilidad a legislar.
Los integrantes del nuevo poder, al igual que los legisladores, serían elegidos en votaciones universales y directas. Este sistema, manteniendo los beneficios de la división clásica de poderes —con sus pesos y contrapesos y sus controles recíprocos para proteger la libertad de los gobernados—, ofrecería la ventaja adicional de un más serio y reposado método de legislación. Desde la campaña electoral se establecería un divorcio de vocaciones: los políticos efervescentes irían al organismo de fiscalización política mientras que los juristas, politólogos, científicos sociales, economistas, ecólogos y demás profesionales vinculados con las ciencias sociales serían candidatizados para la cámara de legislación.