En rigor, con cualquier nombre con que se lo designe —convenio, convención, acuerdo, protocolo, pacto, modus vivendi, entendimiento— es tratado todo instrumento escrito celebrado entre Estados, o entre éstos y organizaciones internacionales o por organizaciones internacionales entre sí, que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones entre ellos.
El tratado es, sin embargo, el instrumento de más alta jerarquía en la contratación entre Estados. Los otros instrumentos, aunque se los tenga como equivalentes, tienen en realidad importancia menor y generalmente carecen de la solemnidad que rodea a los tratados. El término protocolo, de uso relativamente reciente en las relaciones internacionales, puesto que se lo comenzó a emplear desde el Congreso de Viena en 1815, por lo regular designa un acuerdo de voluntades complementario de uno principal. La palabra pacto se ha utilizado preferentemente para referirse a los acuerdos de alianza táctica entre dinastías gobernantes. Con la expresión latina modus vivendi se denota un arreglo internacional de carácter provisional. La palabra convención se usa especialmente para señalar acuerdos multilaterales sobre algún asunto. El cambio de notas o las notas reversales son un acuerdo que celebran las cancillerías sobre cuestiones de importancia limitada.
La Convención de Viena de 1969 define al tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Esta definición es, a todas luces, incompleta porque no incluye a los acuerdos suscritos entre un Estado y una organización internacional o entre organizaciones internacionales, que son también sujetos del jus gentium. Pero esta exclusión no significa que “técnicamente” esos acuerdos no sean tratados. El hecho de que no los incluya en sus regulaciones no les resta valor ni eficacia, en lo mínimo. Simplemente ellos son instrumentos internacionales —tratados— que se rigen por otra convención: por la de Viena de 21 de marzo de 1986.
Los tratados son fuentes del Derecho Internacional, sin duda la fuente más importante. De ellos nacen las prerrogativas y deberes de los Estados en su vida de relación, así como las facultades y competencias de las sociedades de Estados.
1. Requisitos. Para que un instrumento sea considerado como tratado deben concurrir varios requisitos: a) que sea un documento escrito; b) que sea firmado entre Estados, o entre éstos y organizaciones internacionales, o por organizaciones internacionales entre sí; c) que se rija por el Derecho Internacional; y d) que genere derechos y obligaciones entre las partes.
Los acuerdos verbales entre los Estados no son tratados, aunque esto no exime a las partes de su obligación de honrar la palabra empeñada. Tampoco lo son las meras declaraciones suscritas por los Estados que no produzcan obligaciones jurídicamente exigibles. Los acuerdos celebrados entre un Estado y un particular —sea persona física o jurídica— no son tratados sino contratos y por tanto no están sujetos al Derecho Internacional ni a sus órganos judiciales sino al Derecho interno de cada Estado. Este criterio fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia al declarar que no tenía competencia para conocer la reclamación de Inglaterra en el litigio suscitado en los años 50 del siglo pasado entre el gobierno de Irán y la compañía Anglo-Iranian con ocasión de un contrato de concesión. Ese fue un contrato entre un gobierno y un particular. Cuando un Estado contrata con otro bajo su personalidad jurídica privada —no olvidemos que el <Estado tiene dos personalidades jurídicas: una privada y otra pública—, como cuando compra o arrienda una casa, esa relación contractual no es tampoco un tratado sino un contrato sujeto al Derecho interno de aquel de los Estados contratantes en que se suscribe el contrato o en que está situado el bien objeto de la contratación o cuya ley se ha declarado aplicable.
Para la validez de un tratado son indispensables tres requisitos: a) capacidad de las partes, b) libre y mutuo consentimiento y c) causa lícita. Si no concurren todos ellos el tratado es impugnable y anulable. Son vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo.
Los tratados entran en vigencia en la fecha y del modo que en ellos se dispone. A falta de disposición, empiezan a regir tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados. Así lo manda la Convención de Viena de 1969. La vigencia de los tratados multilaterales usualmente empieza en la fecha determinada por las partes contratantes o en el momento en que se reúna un determinado número de ratificaciones o adhesiones.
Los Estados pueden formular una o más reservas respecto de un tratado multilateral del que son partes. Se entiende por reserva, según la citada Convención de Viena, “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.
En el lenguaje diplomático se denomina tratado-marco a un instrumento amplio, usualmente multilateral, que establece los acuerdos y normas generales sobre uno o más asuntos, del cual emanan otros tratados complementarios y específicos sometidos a los principios generales establecidos en el anterior. El tratado-marco señala los límites dentro de los cuales se deben desarrollar las negociaciones y los acuerdos específicos posteriores sobre una materia.
2. Tratados bilaterales y multilaterales. Los tratados pueden ser bilaterales y multilterales, según se concierten entre dos partes o entre más de dos partes. Hay muchos tratados multilaterales en un mundo crecientemente interdependiente, en que las organizaciones internacionales se presentan como una consecuencia de la sociabilidad de los Estados. La Carta de las Naciones Unidas es el más amplio e importante de todos, puesto que tiene 193 partes suscriptoras.
3. Las etapas de un tratado. Las etapas de elaboración de un tratado son: la negociación, la firma, la ratificación y el intercambio o depósito de ratificaciones. Todas ellas competen a la función ejecutiva de los Estados, que por lo general es la encargada de conducir su política exterior.
Durante el proceso de negociación, que a veces puede ser largo, las partes elaboran el texto del documento. Los representantes de los Estados discuten sus cláusulas, hacen consultas a sus gobiernos, superan sus diferencias y afinan la redacción. Cuando el proyecto de tratado está listo viene el acto de suscripción, que suele estar precedido de un espacio de discusión. Los delegados presentan al efecto sus plenos poderes para representar y obligar a sus gobiernos. Por eso se les llama plenipotenciarios. En los tratados multilaterales su adopción debe hacerse por el voto de cuando menos las dos terceras partes de los Estados presentes y votantes, a menos que ellos decidan aplicar una regla diferente. La suscripción es simultánea en los tratados bilaterales y puede ser sucesiva en los multilaterales, en que queda abierto el documento para la firma de los Estados que deseen adherirse. Entonces viene la tercera etapa, que es la ratificación por parte de los Estados que han suscrito el documento original. Los parlamentos de los Estados suscriptores conocen y discuten el instrumento y, a través de los procedimientos usuales en el Derecho interno para los actos legislativos, autorizan o desautorizan su ratificación por los jefes de Estado. Si se niega la ratificación el tratado no rige para el Estado remiso ni lo obliga, sin perjuicio de que entre en vigor para los demás Estados que lo hayan ratificado o se hayan adherido a él, puesto que en su propio texto suele estipularse que entrará en vigencia cuando reúna un número determinado de ratificaciones y adhesiones.
4. Ratificación. Contrariamente a lo que se supone, un tratado no rige para las partes, después de firmado, sino a partir de su ratificación. Este es un acto que compete a la función ejecutiva, si bien su aprobación se hace por las cámaras legislativas.
La ratificación es la aprobación final y definitiva de un tratado por parte de los Estados que lo suscribieron. Es el acto por el cual ellos reiteran en el ámbito internacional su consentimiento y su voluntad de someterse a sus disposiciones. Ella representa una segunda instancia interna que sirve para prevenir eventuales extralimitaciones del mandato por los plenipotenciarios o para preservar la soberanía de los Estados frente a la eventualidad de que en el curso de la negociación se haya modificado el texto original del proyecto. El Estado tiene siempre la opción de rehusar un tratado no obstante haberlo firmado. Recordemos, por ejemplo, que los Estados Unidos de América suscribieron pero no ratificaron el Tratado de Versalles de 1919, suscrito al término de la Primera Guerra Mundial, por el cual se creó la Sociedad de las Naciones.
El mecanismo de la ratificación impide que el voto de la mayoría imponga a un Estado, contra su voluntad, un tratado. Esto es especialmente cierto con relación a los tratados multilaterales —a los que algunos tratadistas denominan “legislativos” porque contienen un serie de normas de conducta para los entes políticos— cuyo texto se suele aprobar en las conferencias internacionales “por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente”, según dispone el artículo 9 de la Convención de Viena de 1969.
La ratificación sirve también, en el orden interno, como mecanismo de control parlamentario sobre la constitucionalidad de los tratados, que es una precaución indispensable puesto que ellos están destinados a incorporarse al ordenamiento jurídico estatal. Y a pesar de que “el hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su Derecho interno”, según manda el artículo 46 de la Convención de Viena, es muy importante que su ordenamiento jurídico guarde la debida coherencia.
Es preciso señalar que no es lo mismo ratificación que adhesión. La ratificación es la reiteración de su compromiso de someterse a un tratado por parte de los Estados que lo suscribieron, mientras que la adhesión es la incorporación de un Estado a un tratado del cual no fue suscriptor.
La ratificación debe ser enviada al otro Estado, en el caso de un tratado bilateral —este es el intercambio de ratificaciones—, para que él conozca la aceptación formal de la contraparte, o a la respectiva organización internacional para su depósito, registro y publicación, si es un tratado multilateral.
El depósito y el registro han cobrado gran importancia en los tiempos contemporáneos, conforme ha crecido la diplomacia multilateral. Las funciones del depositario de un tratado son trascendentales y están señaladas en el párrafo 2 del artículo 76 de la Convención de Viena de 1969. Como es alto el número de los Estados partes de los tratados modernos, se tornó necesario establecer la institución del depositario para guardar todos los documentos relativos a un tratado, especialmente aquellos que contienen las manifestaciones de consentimiento de los Estados para efectos de comunicarlas a los otros contratantes. Las tareas de custodiar estos documentos y de llevarlos a conocimiento de todos los gobiernos son generalmente asumidas por el Estado en cuyo territorio se celebró el tratado o por la entidad internacional que lo patrocinó.
Las funciones del depositario son, entre otras, las siguientes: a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes de los suscriptores; b) extender copias certificadas del documento; c) recibir las firmas de adhesión al tratado y los instrumentos de ratificación; d) notificar a las partes de la entrada en vigor del tratado cuando haya recibido el número previsto de adhesiones y ratificaciones en el caso de suscripción sucesiva; e) registrar el tratado en la Secretaría General de las Naciones Unidas; y f) informar a las partes todos los actos que se susciten en torno al tratado.
5. Registro. En el Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919, acogiendo uno de los catorce puntos propuestos por el presidente Woodrow Wilson de Estados Unidos, se institucionalizó el registro de los tratados como una de las condiciones para su validez. Se lo hizo, entre otras razones, para romper con la diplomacia secreta tradicional. “Todos los tratados o acuerdos internacionales celebrados de ahora en adelante por cualquier miembro de la Liga —sostiene el Pacto— deben ser registrados inmediatamente en la Secretaría y publicados lo más pronto posible. Ningún tratado o compromiso internacional será obligatorio hasta que se lo haya registrado en esta forma”.
En acatamiento de esta disposición, los Estados registraron en la Secretaría durante los veinte años de vida de la Organización más de 4.500 tratados. La Carta de las Naciones Unidas siguió con esta tradición, aunque el registro no es en ella condición para la obligatoriedad de los tratados. La única sanción por la falta de cumplimiento de esta obligación es que miembro alguno de las Naciones Unidas puede invocar un tratado no inscrito ante alguno de los órganos de la Organización Mundial.
6. Reserva, interpretación y denuncia. La reserva es una declaración de voluntad que hace un Estado al momento de suscribir un tratado, de ratificarlo o de adherirse a él, en el sentido de que no acepta una parte determinada de su texto, de manera que ésta no tiene vigencia con respecto a él o tiene una vigencia limitada. “Se entiende por reserva —dice la Convención de Viena— una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.
Los Estados son libres de presentar sus reservas a menos que estén prohibidas por el propio tratado, o que no sean de las autorizadas por él o que las que se pretenden proponer sean incompatibles con el objeto y el fin del tratado.
Para decirlo en otras palabras, los tratados pueden: a) prohibir todas las reservas, b) prohibir las reservas a ciertas disposiciones, c) autorizar únicamente determinadas reservas, o d) guardar silencio sobre el tema, lo cual se ha de entender como que son procedentes las reservas compatibles con el objeto y el fin del instrumento.
El efecto de ellas es modificar con respecto a su autor las disposiciones del tratado a que se refieren y sus relaciones con los otros Estados miembros, en términos de reciprocidad.
Se considera que la formulación de reservas —que, por cierto, sólo tienen cabida en los tratados multilaterales— es parte de las facultades soberanas de un Estado, que no puede quedar sometido contra su voluntad a los designios de los otros Estados manifestados en forma de convención o tratado multilateral.
Una forma atenuada de reservas formuladas al momento de la ratificación es “el entendimiento” de que determinada cláusula, frase o palabra del tratado ha de interpretarse en un cierto sentido. Es una práctica frecuente que los Estados anticipen el sentido en que entenderán esos términos o expresiones.
A veces ocurre —y esto es parte de la interpretación de los tratados— que determinados términos empleados por un instrumento internacional se entienden de diverso modo en los Estados contratantes. Una de las normas de la interpretación manda que ellos han de interpretarse, en cada Estado, según la significación usual con que esas palabras se entienden allí.
La denuncia, esto es, la declaración formal que hace un Estado con su voluntad de retirarse de un tratado y de eximirse de sus obligaciones, es una de las causas previstas en el Derecho Internacional para la terminación de aquellos tratados que prevean la posibilidad de la denuncia multilaterales o, más precisamente, para la cesación de las obligaciones que en función de él tiene la parte contratante que ha decidido abandonarlo.
7. “Pacta sunt servanda”. Esta es la conocida fórmula latina, procedente del derecho canónico —los tratados deben cumplirse—, con la que se quiere significar que los tratados son obligatorios para las partes. Eso lo mandan la Convención de Viena de 1969 en su artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, al disponer “el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional”; y la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que preceptúa que “el respeto y fiel observancia de los tratados constituyen normas para el desarrollo de las relaciones pacíficas entre los Estados”. (Art. 17)
Esta es la regla más antigua de la relación convencional entre los entes políticos: significa que los pactos son para cumplirse. Eso quiere decir que la buena fe debe presidir los entendimientos entre los Estados. Los tratados son ley para las partes. El Derecho Internacional, sin poder coactivo sobre entes soberanos y yuxtapuestos, se fundamenta en la buena fe de los estadistas que los dirigen. Ya Aristóteles afirmó que si se eliminara la buena fe las relaciones entre los hombres serían imposibles. Con mayor razón entre los Estados. El jurista holandés Hugo Grocio (1583-1645), creador del Derecho Internacional, sostuvo que si no pudiera confiarse en las palabras y promesas de los Estados la propia comunidad internacional correría peligro. Filósofos, teólogos y juristas han coincidido en esta afirmación. La buena fe debe ser la sustancia misma de la relación internacional, habida cuenta de que no hay órganos legislativos ni judiciales de carácter supranacional capaces de hacer leyes coercitivas y de exigir coercitivamente su cumplimiento. Todo descansa, por tanto, en la buena fe de los Estados, a pesar de que hay demasiados líderes políticos inescrupulosos alrededor del planeta.
Este principio ha sido recogido por la Convención de Viena, en su artículo 26, que manda que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
Sin embargo, existe también el principio rebus sic stantibus, en virtud del cual los tratados se tornan inaplicables y deben revisarse cuando cambian las circunstancias fácticas en virtud de las cuales fueron celebrados. Se trata de hechos vinientes e imprevistos, independientes de la voluntad de los contratantes, que afectan total o parcialmente la razón de ser de un tratado y que, por tanto, desvinculan a las partes de sus derechos y obligaciones.
Unos tratadistas sostienen que este principio forma parte del Derecho Internacional mientras otros piensan que es una cláusula tácita que llevan los tratados. Pero el efecto es el mismo: tornarlos inaplicables.
Sin embargo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 matiza el asunto. En su artículo 62 dispone que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que:
a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y
b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
Agrega, además, que no podrá alegarse un cambio fundamental en las circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarse de él si éste versa sobre fronteras o si el “cambio fundamental” alegado es el resultado de una violación contractual de quien lo alega.
8. El Estado federal y los tratados. El <Estado federal es una unidad de Derecho Internacional. Por consiguiente, los estados o departamentos federados que lo componen no tienen facultades para negociar ni concluir tratados. El ius ad tractatum corresponde solamente al Estado federal en su conjunto y no a una de sus partes. No obstante su dispersión interna, él se presenta como una unidad de acción frente al mundo exterior. Tiene una sola representación diplomática y consular, unidad de acción en el comercio internacional, mando unificado sobre las fuerzas armadas, unidad en su política monetaria, cambiaria y comercial.
9. Terminación de los tratados. Los tratados terminan: a) por voluntad de las partes, b) por la expiración del plazo para el que fueron celebrados, c) por el cumplimiento del objeto, d) por declaración de nulidad, e) por resolución y f) por otras causas previstas en ellos.
La voluntad de las partes es razón suficiente para da por terminado un tratado. En Derecho las cosas se deshacen como se hacen. Si el contrato “se hizo” por voluntad de ellas se puede “deshacer” por la misma causa. En los tratados bilaterales la cuestión es meridianamente clara: su terminación requiere la voluntad concurrente de las dos partes. En los tratados multilaterales se requiere la concurrencia de todas sus partes, a menos que el propio tratado dispusiera otra cosa.
Hay tratados celebrados a un plazo dado, que terminan cuando éste se ha vencido. Otros terminan por su cumplimiento, o sea porque se ha agotado la materia convenida o se han consumado todos los hechos previstos, de modo que el tratado resulta innecesario.
La declaración de la nulidad de un tratado por la autoridad competente sitúa las cosas ab initio, es decir, como estuvieron al momento de celebración del instrumento anulado. Sus efectos son, por tanto, muy severos porque no solamente eximen a las partes de seguir cumpliendo lo estipulado sino que retrotraen las cosas a como estuvieron al inicio. La terminación por otras causas es menos grave: tiene efectos hacia adelante, no hacia atrás. No afecta derecho, obligación o situación jurídica anterior.
La resolución de un tratado puede producirse también por grave incumplimiento de una de las partes a lo pactado. Su aplicación a casos concretos, sin embargo, suede dar origen a muchas dificultades. La primera de las cuales es determinar si se trata de una transgresión de menor importancia o de una violación esencial. Aquí puede haber conflicto para largo entre los Estados por su distinta forma de apreciar los hechos. Según el párrafo 3 del Art. 60 de la Convención de Viena de 1969, que fue la “convención sobre el derecho de los tratados”, el incumplimiento de lo pactado debe ser grave, es decir, estar relacionado con el objeto principal del tratado. En este caso, la parte que lo ha cumplido puede alegar su terminación.
La finalización de un tratado tiene lugar también por causas determinadas y previstas taxativamente en su propio texto. Esas causas constituyen numerus clausus, porque fuera de las señaladas no hay más. Así lo manda el artículo 54 de la Convención de Viena.
