gobierno de facto

          Es el que se instaura o se ejerce al margen o en contra de la ley. Lo de facto sugiere necesariamente la idea de “antijuridicidad”. Lo de facto está en permanente contradicción con lo de jure en materia política. De manera que gobierno de facto es el que se origina al margen de la ley o el que se ejerce en contra o fuera del Derecho.

          Un gobierno puede ser de facto por su origen o por su ejercicio. Por su origen, si no emana en la forma y modo establecidos constitucionalmente; y por su ejercicio, si el gobernante obra fuera de la ley aunque su asunción del mando haya sido legal.

          Se podría, además, hacer una distinción sutil entre gobierno de facto y <dictadura, en el sentido de que el primero, no obstante ser ilegal, no es necesariamente represivo. En cambio, la dictadura sí porque la represión es una de sus características esenciales. El gobierno de facto no es necesariamente represivo. Es despótico en su forma dictatorial  —la represión es, en ella, uno de sus elementos esenciales—  pero ésta no es la única modalidad que aquél puede asumir.

          La >monarquía y la >república  —incluidos sus sistemas combinados y sus variantes—  son gobiernos de Derecho puesto que la elección o nominación de sus titulares se efectúa con arreglo a la Constitución y puesto que ellos se conducen legalmente en el ejercicio del poder. La primera obedece a la legalidad monárquica y la segunda a la republicana. Hay, en ambos casos y de algún modo, un sometimiento de las acciones gubernativas a la ley, aun cuando en algunas formas monárquicas de gobierno la ley es la voluntad del monarca. Pero, en oposición a estas modalidades de gobierno, están las de facto, que no tienen un origen constitucional o que, teniéndolo, se ejercen arbitraria y dictatorialmente. Estas formas de gobierno están fuera o contra el Derecho, en el primer caso, porque no fueron instituidas a través del procedimiento constitucionalmente previsto sino mediante acciones de fuerza, violatorias del Derecho preestablecido, y, en el segundo, porque pese a la legalidad de su procedencia y título se conducen después al margen de la ley o en contra de ella.

 

 

                         1. Los gobiernos de facto como manifestación antijurídica.   El rasgo esencial de los gobiernos de facto es que escapan a la subordinación jurídica en que deben estar bajo la estructura normativa del Estado, sea en el proceso de su establecimiento, sea en el ejercicio del poder, sea en ambas circunstancias.

          El gobierno de facto es, en sí mismo, una manifestación antijurídica.

          Algunos autores se inclinan por la idea de considerar también como gobiernos de facto a aquellos que prolongan su mandato más allá del plazo constitucional o cuyo título de origen adolece de algún vicio que lo invalida, como el de fraude electoral u otros similares. Según este criterio, no sólo sería gobierno de facto el que emana de un acto de fuerza, que desgarra el ordenamiento constitucional, sino también el que se autoprorroga en sus funciones o el que surge de una elección fraudulenta porque otorga al gobernante un título vicioso e ilegítimo para ejercer el poder. Dentro de esta última categoría se incluirían todos los gobiernos nacidos de elecciones irregulares o de la falsificación de la voluntad popular por medio de “plebiscitos” o “consultas” populares amañadas.

          En conclusión, tanto los gobiernos surgidos de la imposición de la fuerza como los que nacen de una falsa consulta popular carecen de un título conforme a Derecho para mandar. Aunque en el primer caso, si se trata de una acción revolucionaria, tal carencia se convalida en el momento en que ella se institucionaliza y toma forma jurídica, es decir, cuando se implanta la nueva legalidad revolucionaria.

 

 

                         2. La validez de sus actos.   Para efectos de establecer la validez o invalidez jurídica de los actos producidos por los gobiernos de facto, algunos tratadistas del Derecho Político  —entre ellos Daña Montaño, Sánchez Viamonte, Linares Quintana, Maurice Duverger, Daniel Antokoletz—  acostumbran dividirlos en dos categorías: gobiernos de facto propiamente dichos y gobiernos “usurpadores”. División que se funda en la forma como ejercen el poder. Si con cierto grado de respeto a los derechos humanos: gobierno de facto; si violenta y tiránicamente: gobierno usurpador.

          En el primer caso, el gobernante entra en posesión del cargo bajo apariencia de legalidad  —afirman estos tratadistas— ,  lo desempeña dentro de los límites impuestos por las nociones universales del Derecho y sus actos, como dice Maurice Duverger, “son jurídicamente válidos, no obstante el carácter ilegal de su autor, en la medida en que eran estrictamente necesarios para asegurar la vida jurídica del Estado y de los particulares”. Se lo ve como una suerte de gestor de los asuntos estatales durante la vacancia del poder legal. El tratadista Albert Constantineau ha elaborado una complicada “doctrina de facto” para explicar este fenómeno. Sostiene que el gobierno de hecho, a diferencia del gobierno usurpador, exhibe una “apariencia de legitimidad” que abre la posibilidad para que se reconozca y aun se justifique su autoridad. Tiene lo que este y otros autores llaman “color of law”, es decir, el “color” de los poderes y funciones de entes regularmente creados. Según él, la “doctrina de facto” es tanto más importante cuanto que el fenómeno de este tipo de gobiernos ha tenido en la historia una vigencia general. “¿Qué imperio, qué reino o qué Estado  —se pregunta—  puede jactarse de no haber tenido nunca su trono o su soberanía usurpados por un conquistador o un revolucionario?” Y concluye: “Si todos los los actos realizados por usurpadores y por los funcionarios que bajo ellos gobernaron, mientras los negocios del Estado estuvieron bajo su control, tuvieran que ser subsecuentemente declarados nulos y sin ningún valor, habría una confusión sin fin y la restauración del poder legítimo sería peor que la usurpación”.

          De acuerdo con el criterio de estos tratadistas, se consideran gobiernos usurpadores los que se arrogan por la fuerza la facultad de mandar, no tienen ni siquiera la “apariencia de legalidad”, violan los más elementales principios del Derecho universal y sus actos carecen de todo valor jurídico a menos que el gobierno constitucional que les suceda los convalide retroactivamente.

          A mi modo de ver, esta distinción propugnada por algunos tratadistas es oscura y difusa. No permite establecer con claridad los límites que separan a unos regímenes de otros. La forma como ejercen el poder y el grado de respeto a los derechos humanos son asuntos que están en gran medida librados a la apreciación subjetiva. En estas condiciones, tal criterio resulta muy incierto para determinar la validez o invalidez jurídica de sus actos, como pretenden algunos importantes investigadores de la teoría política.

          El problema es de fondo. ¿Qué pasa con las leyes, reglamentos, sentencias judiciales, tratados internacionales, cobro de impuestos, gastos públicos y las mil y una decisiones tomadas durante el imperio de un gobierno de facto? ¿Son válidos sus actos no obstante la carencia de una credencial conforme a Derecho? La primera respuesta que se nos viene a la mente es que no. Que lo antijurídico no puede causar efectos jurídicos. Que los gobiernos nacidos del quebrantamiento de la ley no pueden comunicar legalidad alguna a su acciones. Sin embargo, la cosa es mucho más complicada de lo que aparece a primera vista. La invalidez declarada como norma llevaría a una situación muy parecida a la vacancia del poder. La absoluta nulidad de las disposiciones provenientes de los gobiernos de facto significaría un período de interrupción jurídica del poder público, con todos los problemas que esto entrañaría para la sociedad.

          Teóricamente sólo existen dos soluciones al problema: la nulidad como norma y la validez retroactivamente declarada como excepción o, a la inversa, la validez jurídica como norma y la invalidez como excepción.

          La primera solución, que llevaría a considerar como inválidos todos los actos de este tipo de gobiernos a menos que el régimen constitucional que les suceda los convalide retroactivamente, sin duda causaría perjuicios irreparables a todos aquellos que, de alguna manera, entraron en relación jurídica o administrativa con el gobierno de facto, puesto que sus actos y contratos se verían afectados de nulidad, a lo menos mientras no se produzca una convalidación con sentido retroactivo.  En  tal  caso,  serían los terceros de buena fe   —los ciudadanos—  los perjudicados con la aplicación de este criterio.

          Mucho más viable parece la otra solución: la de considerar como válidos los actos ejecutados por los gobiernos de facto mientras ellos no sean abrogados hacia atrás por el nuevo gobierno. Esto satisfaría las exigencias de la continuidad jurídica del Estado y del mantenimiento del orden social, que no admiten interrupciones, y afectaría menos los intereses de los “terceros de buena fe”.

          Terminado el gobierno de facto, correspondería al gobierno de Derecho que le sustituya invalidar todos o algunos de los actos de su antecesor, dando a esta invalidez un carácter retroactivo, hasta donde esto sea posible, mientras la vigencia de todas las demás disposiciones de los funcionarios de facto no sufriría menoscabo.

          En otras palabras, aceptando el gobierno de facto como un hecho consumado aunque no querido, no ha quedado otra opción, por razones de conveniencia pública, que considerar sus actos como jurídicamente válidos mientras el gobierno que le siga no los declare insubsistentes.

          Claro está que lo que aquí analizamos no es la conveniencia o no de los gobiernos de facto sino la validez o invalidez jurídica de los actos celebrados por ellos desde una posición a la que llegaron por medio de la violencia o el fraude.

          Por eso nada de lo dicho puede entenderse como una aprobación expresa o tácita de la existencia de tales gobiernos, que contradicen una de las más valiosas conquistas del hombre en su lucha por la libertad: el <constitucionalismo. Sólo excepcionalmente se puede admitir la instauración de un gobierno de facto cuando no queda otro medio para poner fin a un despotismo impuesto por personas o por sistemas. Y esto sólo como medida transitoria y severamente limitada en el tiempo. En tal caso, el triunfo de la revolución o el golpe de Estado sobre la tiranía plantea una grave opción alternativa: gobierno de facto o anarquía. Y sería de necios preferir la segunda posibilidad bajo la invocación de principios constitucionales que en ninguna circunstancia rigen menos que en el caos y el tumulto.

 

 

                         3. El fundamento de su poder.   Esta es otra de las cuestiones de sumo interés en el estudio de los gobiernos de facto. En efecto, ¿cuál es la base de la autoridad que ostentan? ¿En qué se apoya su facultad de mando? ¿Cómo puede ser que, pese a la permanente e insalvable contradicción que mantienen con la ley, se les reconozca una potestad sobre la sociedad?

          El jurista argentino Federico Rayces, en su breve obra “Base Jurídica de los Gobiernos de Facto”, contesta que “la única respuesta es la más simple y elemental. El derecho de un gobierno de facto a ejercer el mando político se explica por esta razón, y sólo ésta: que necesariamente alguien tiene que mandar, que la sociedad política no puede pasarse sin mando. Por lo tanto, si aquel a quien señala la Constitución no tiene ninguna posibilidad material de mandar, porque ha perdido los medios de imponer la obediencia, es necesario que mande aquel que cuenta con esos medios, así se trate de un revolucionario triunfante o de un usurpador”.

          Y agrega: “Ante el hecho de la revolución triunfante, el jurista no debe preguntarse si estuvo justificada o no, porque aun si llegara a la conclusión de que no se justificaba, de que el gobierno anterior llenaba la necesidad social, lo positivo, lo contundente, es que ahora, triunfante la revolución, inexistente el gobierno constitucional, ya no hay quien la llene si no es el gobierno de facto”.

          Es la necesidad de optar entre dos males: gobierno de facto o anarquía, la que ha inducido a los juristas a esta conclusión. Son las demandas del orden social las que han determinado que al gobernante de facto se le reconozcan parecidas facultades de mando social que las del funcionario de jure, a sabiendas de la ausencia de un título habilitante. Es que la disyuntiva, como dije antes, no deja mucho en qué escoger: <anarquía o gobierno de facto.

          Esta es la explicación de por qué se reconoce validez jurídica a los actos celebrados por los gobiernos de facto en tanto dichos actos no sean total o parcialmente anulados por los gobiernos constitucionales posteriores.

 

 

                         4. Legitimidad o ilegitimidad de los gobiernos de facto.   Antes dije que la legalidad es la conformidad de algo con la ley mientras que la legitimidad es la conformidad con valores más importantes y trascendentes que la ley. Consecuentemente, en atención a la conformidad o disconformidad que los gobiernos de facto guarden, no con el ordenamiento jurídico, pues ya sabemos que todo gobierno de facto es esencialmente antijurídico, sino con los principios morales inspiradores del orden jurídico, soy de la opinión de que pueden distinguirse gobiernos de facto legítimos e ilegítimos.

          Desde mi punto de vista, algunos gobiernos de facto pueden ser legítimos en determinadas circunstancias. Nunca lo serán legales, puesto que para instituirse han violado el orden jurídico preexistente, y la legalidad es, por definición, la conformidad con la ley. Pero pueden ser legítimos a pesar de las violaciones legales, puesto que la >legitimidad es la conformidad con la equidad, con la dignidad humana, con la libertad, con la idea de justicia que está más allá de la gramática de las leyes, en suma, con los principios que deben inspirar el ordenamiento jurídico de una sociedad.

          Con esto quiero decir que un gobierno que para constituirse ha roto la normativa establecida nunca podrá ser legal, pero puede ser legítimo en razón de las circunstancias que le rodean. Si un gobierno de este tipo ha sido establecido para poner término a una >tiranía y para propiciar el retorno de la paz y la seguridad públicas, no obstante ser “ilegal”, puesto que ha suprimido por la fuerza el orden jurídico y político preexistente, es “legítimo” porque lo ha hecho para realizar en la sociedad una idea de justicia no alcanzada hasta entonces por las leyes. Esta circunstancia legitima su ejercicio fáctico del poder hasta que los ideales revolucionarios se institucionalicen y se consagren en la nueva legalidad. Es decir, hasta que la >revolución se convierta en >régimen.

          Algunos gobiernos de facto pueden así no sólo ser legítimos sino moralmente deseables cuando no hay otra manera de terminar con despotismo impuesto por hombres o por sistemas, pero siempre que tales gobiernos se conviertan en instrumentos de restauración constitucional. Ellos son, en cierto modo, la expresión del derecho de resistencia a la opresión que, desde las viejas tablas de derechos hasta nuestros días, se ha reconocido a los seres humanos.

 

 

                         5. El reconocimiento de gobiernos de facto.   Además de las implicaciones de orden jurídico interno, los gobiernos de facto tienen también consecuencias en el campo de las relaciones entre los Estados. Tratadistas, políticos y diplomáticos han pensado en la necesidad de señalar los principios del reconocimiento exterior de los gobiernos surgidos por actos de fuerza. Se han propuesto varias doctrinas sobre el tema, especialmente en América Latina, que es donde el estudio de este tipo de regímenes ha alcanzado mayor desarrollo, seguramente por la incidencia y reincidencia de dictaduras militares en largos tramos de su historia.

          Los círculos jurídicos, políticos y diplomáticos latinoamericanos han elaborado diversas teorías sobre el recurrente fenómeno de los regímenes de facto.

          Pero es preciso aclarar que se trata del reconocimiento al gobierno y no al Estado. El Estado existe por sí mismo, independientemente de que lo reconozcan los demás Estados o la <comunidad internacional. Existe cuando reúne todos sus elementos constitutivos. Como entidad soberana, su existencia no puede depender de voluntades extrañas a la suya. La Carta de la Organización de los Estados Americanos, en su Art. 9, define bastante bien el asunto cuando dice que “la existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizar como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales”.

          Por tanto, la cuestión del reconocimiento se circunscribe a los gobiernos. Es la aceptación de que un determinado gobierno representa al Estado en el que rige y de que puede ser admitido en la comunidad internacional y pueden los demás Estados establecer relaciones diplomáticas con él.

          Se han formulado diversas teorías sobre el reconocimiento de los gobiernos irregularmente establecidos. Ellas son principalmente la doctrina Tobar, la doctrina Wilson, la doctrina Estrada, la doctrina Betancourt, la doctrina Lauterpacht y, tangencialmente, la doctrina Stimson.

          La doctrina Tobar fue formulada por el canciller ecuatoriano, doctor Carlos Tobar, el 15 de marzo de 1907, en una carta dirigida al cónsul de Bolivia en Bruselas, en la que afirmaba que “las repúblicas americanas por su buen nombre y crédito, aparte de otras consideraciones humanitarias y altruistas, deben intervenir de modo indirecto en las discusiones intestinas de las repúblicas del Continente. Esta intervención podría consistir, a lo menos, en el no reconocimiento de los gobiernos de hecho surgidos de las revoluciones contra la Constitución”.

          La doctrina Tobar tuvo inmediata resonancia. Y en el mismo año de 1907 los gobiernos de los cinco Estado centroamericanos firmaron un tratado por el que se obligaron a no reconocer a “ningún gobierno que en cualquiera de las cinco repúblicas pudiese llegar al poder como consecuencia de un golpe de Estado, o de una revolución contra el gobierno reconocido, en tanto los representantes elegidos libremente por el pueblo no hubieran reorganizado constitucionalmente al país”.

          En 1913 el presidente de México Francisco Madero fue derrocado por el general Victoriano Huerta, su ministro de guerra, y asesinado poco tiempo después mientras se encontraba bajo su custodia. Ante estos acontecimientos, el presidente Woodrow Wilson de Estados Unidos se negó a reconocer al nuevo gobierno. Dijo que “no podemos experimentar simpatía por los que tratan de apoderarse del poder del gobierno, en beneficio de sus intereses o ambiciones personales. Somos amigos de la paz, pero sabemos que en estas circunstancias no puede haber una paz duradera o estable”.

          Las palabras del gobernante norteamericano conformaron la llamada doctrina Wilson sobre el no reconocimiento de ciertos gobiernos de facto, que fue aplicada por Estados Unidos durante el período comprendido entre 1913 y 1930 en sus relaciones con los otros países del continente.

          En contraposición a la anterior surgió en 1930 la doctrina que llevó el nombre del canciller mexicano, doctor Genaro Estrada, que sostiene que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de cambiarlo libremente y que, en consecuencia, los gobiernos no necesitan el reconocimiento de los demás para cobrar plena validez jurídica, reconocimiento que, de otro lado, implicaría una indebida intervención de un Estado en los asuntos internos de otro.

          De acuerdo con estos principios la doctrina Estrada afirma que “el gobierno de México no otorga reconocimiento porque considera que esta práctica es denigrante, ya que a más de herir la soberanía de las otras naciones, coloca a éstas en el caso de que sus asuntos interiores pueden ser calificados en cualquier sentido por otros gobiernos, quienes, de hecho, asumen una actitud de crítica al decidir favorable o desfavorablemente sobre la capacidad legal de regímenes extranjeros. El gobierno mexicano sólo se limita a mantener o retirar, cuando lo crea procedente, a sus agentes diplomáticos, sin calificar precipitadamente, ni a posteriori, el derecho de las naciones para aceptar, mantener o sustituir a sus gobiernos o autoridades”.

          Esta doctrina estuvo contenida en una nota dirigida por el canciller mexicano a los representantes diplomáticos de su país en el exterior.

            La conducta internacional del Presidente de Venezuela Rómulo Betancourt, durante el período 1959-1964 de su gestión gubernativa, conformó una doctrina en el Derecho Internacional público americano sobre el no reconocimiento de los gobiernos de facto.

          La actitud del estadista venezolano fue motivada por los frecuentes >golpes de Estado militares que, bajo el pretexto de defender “los principios de la democracia occidental y cristiana” ante la subversión comunista, se dieron en aquella época en <América Latina.

          La Doctrina Betancourt está contenida en diferentes documentos públicos de Venezuela. En el telegrama dirigido por el presidente venezolano al doctor José A. Mora, secretario general de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 22 de agosto de 1960, con motivo de la condenación que la VI Reunión de Consulta de cancilleres aprobó contra la dictadura de la República Dominicana, le expresó que, “en concepto de Venezuela, debe utilizarse la oportunidad de la próxima Conferencia Interamericana de Quito para articular una declaración o tratado específico en el cual se defina y precise que no pueden formar parte de la comunidad jurídica regional los gobiernos que no hayan sido elegidos por el voto del pueblo y cuyo carácter representativo no sea inobjetable”.

          En otro telegrama, dirigido por el presidente Betancourt al presidente Arturo Frondizi de Argentina, el 12 de octubre de 1960, en circunstancias en que un golpe militar amenazaba la estabilidad constitucional del mandatario argentino, le manifestó: “Venezuela ratifica por mi voz su decisión de no mantener relaciones diplomáticas ni comerciales con gobiernos no legitimados por el voto de los pueblos y de propugnar en la Organización de los Estados Americanos que los regímenes de usurpación sean excluidos de la comunidad jurídica regional”.

          Fiel a estas ideas, el gobierno de Venezuela rompió relaciones diplomáticas con todos los regímenes dictatoriales surgidos de golpes militares. Y aun cuando la validez y eficacia de tales gobiernos no pueden estar condicionadas por factores externos, puesto que son asuntos de competencia interna de cada Estado, la Doctrina Betancourt trató de desalentar el <golpismo militar en la región por medio del aislamiento diplomático, de la suspensión de la cooperación económica y tecnológica externa y de la expulsión de la comunidad internacional.

          Lo que la Doctrina Betancourt se propuso fue utilizar la institución del reconocimiento de los gobiernos como instrumento para desalentar <cuartelazos e insurrecciones militares contra el orden constitucional y para defender el sistema democrático en la región.

          En los años 30 surgió la llamada <doctrina Stimson que pretendió el desconocimiento por la comunidad internacional de los Estados surgidos de actos o situaciones contrarios a los principios mantenidos entonces por la Sociedad de las Naciones. Fue formulada en 1932 por el Secretario de Estado norteamericano Henry L. Stimson con ocasión de la agresión armada del Japón contra China en 1931, que culminó con la creación del Estado de Manchuria a costa de la integridad china, y acogida enseguida por la Asamblea de la Sociedad de las Naciones. Esta doctrina no se refiere únicamente al no reconocimiento de los gobiernos nacidos de actos de fuerza, como sostienen las doctrinas Tobar y Betancourt, sino que amplía su planteamiento a los Estados que en concepto de la comunidad internacional emerjan irregularmente, esto es, al margen de los principios del Derecho Internacional prevalecientes en su tiempo.

          El calificado internacionalista británico Hersch Lauterpacht, en su libro “Recognition in International Law”, propuso en 1948 una teoría que ha tenido mucha resonancia en Europa sobre el reconocimiento de los gobiernos de facto. Es una teoría muy pragmática. Considera que el factor fundamental que debe ser tomado en cuenta es el de la “efectividad”. Si un gobierno, independientemente de la forma como se ha constituido, ejerce control efectivo sobre el territorio y el pueblo de su país, debe ser reconocido. Sobran las consideraciones éticas. La vida internacional es demasiado dinámica para detenerse en este tipo de lucubraciones. Hay que seguir adelante. Las demandas del comercio exterior no esperan. Si adviene un gobierno de facto que es capaz de asumir el control del Estado y de obligarse internacionalmente, debe ser reconocido por los demás y por la comunidad internacional.

          Esta doctrina ha inspirado, en tal sentido, la conducta internacional del gobierno británico y de casi todos los gobiernos europeos.

 
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