derecho

          Esta palabra viene del latín vulgar derectus y del latín clásico directus. Es el participio pasado de dirigere, que significa conducir, guiar, enderezar, alinear, poner en regla. Tiene varias acepciones pero las que nos interesan son las relativas a la regulación de la conducta humana en la vida social.

          Llámase Derecho al conjunto de reglas sociales obligatorias que rigen la vida de un grupo humano y delimitan la esfera de acción dentro de la cual cada individuo puede ejercer sus facultades sin ser obstado por los demás. En tal sentido, el Derecho se presenta como un sistema de reglas de conducta que establece una coordinación objetiva entre los actos de varios sujetos y que atribuye a cada uno de ellos una pretensión que los otros están obligados a satisfacer. Así se instituye una red de obligaciones y derechos recíprocos entre los miembros de la sociedad, en la cual todos alternan en el ejercicio de deberes y derechos.

          Por medio de sus normas imperativas, el Derecho señala un orden de posibilidades para la acción de las personas, dentro del cual no pueden ser obstaculizadas por los demás. Esto naturalmente supone, para ellas, la obligación de no desbordar los límites de su esfera de acción, pues de lo contrario chocarán inevitablemente con el legítimo impedimento de otras personas.

          Concebido en esta forma, el Derecho se resume en un conjunto de normas de convivencia social que imponen a un sujeto una obligación y conceden la facultad o pretensión correlativa a otro.

          De esta manera el Derecho declara las condiciones en que ha de realizarse la vida social, al mismo tiempo que fija los actos opuestos a esas condiciones como antecedentes para la sanción jurídica impuesta por la autoridad pública. Los individuos no pueden contrariar aquellas condiciones impunemente. Siempre que lo hagan merecerán una pena. Sufrirán la acción sancionadora del Estado.

          Vistas así las cosas, el Derecho es un instrumento de control social. Un intento de disciplinación de la vida colectiva. Sus mandatos configuran un ordenamiento público en el que es posible conocer, de antemano, lo que puede hacerse y por quién en las vicisitudes de la convivencia social y en las tareas de la conducción política.

           Su responsabilidad principal es la de organizar la sociedad del modo más racional y justo posible y eliminar hasta donde pueda los motivos de fricción entre los integrantes del grupo.

          Por eso se le ha denominado la ciencia de lo justo: porque está llamado a establecer relaciones de equidad entre los individuos y realizar la justicia en la sociedad, es decir, atribuir a todos sus miembros lo que, con relación a un todo, les corresponde en derechos y deberes.

 

 

                         1. Lo variable y lo permanente en la norma de Derecho.   El Derecho tiene una parte variable y otra permanente. Es variable su contenido normativo, o sea aquello que la norma jurídica dispone, puesto que eso está sujeto a las cambiantes circunstancias de lugar y de tiempo; y es permanente su forma, su configuración exterior, que son las que permiten reconocer a la norma jurídica a través de las variantes condiciones espacio-temporales y a pesar de los frecuentes cambios de su contenido.

          Como la realidad social es esencialmente móvil y está en constante proceso evolutivo, el contenido normativo del Derecho cambia incesantemente, por lo que éste se convierte en su elemento contingente y accidental mientras que su forma permanece igual.

          El contenido del Derecho es lo que la norma, en cada caso, ordena. En un momento histórico, por ejemplo, ella estableció la esclavitud o la prisión por deudas. Después las suprimió. Varió su contenido pero no su forma. Si también la forma del Derecho fuera variable, no pudiéramos reconocer como jurídicas proposiciones diferentes. Es precisamente la inalterabilidad de la forma la que nos permite identificar lo que es Derecho a través del tiempo y de las circunstancias. Ella nos da la noción permanente de la juridicidad. Recogemos en una sola categoría lógica disposiciones normativas de contenido diverso, y aun contradictorio, precisamente porque la universalidad y permanencia de la forma nos indican que todas ellas son proposiciones jurídicas, pese a las diferencias de contenido.

          El contenido de la norma jurídica es generalmente la protección de los valores y bienes que en un momento dado se consideran importantes para la convivencia social o para los intereses de las clases dominantes, que son las que hacen la ley. El contenido es, por tanto, transitorio y variable ya que depende de lo que la sociedad estima, en cada momento, como valores dignos de protección.

          A lo largo del tiempo, en la vida comunitaria suelen aparecer nuevos elementos que deben ser reglamentados. Mientras no existieron automotores no fue necesaria la ley de tránsito terrestre. Una ley así ni siquiera fue concebible en aquellos tiempos. Igual cosa puede decirse del Derecho Aeronáutico o del Derecho del Espacio, que aparecieron después de que se inventaron los aviones y los satélites. Hoy está naciendo el Derecho Informático, como una nueva rama jurídica propia de la era electrónica en que vivimos, para regular la aplicación de los ordenadores a la vida social y económica. La revolución digital y la revolución biogenética hacen necesarias nuevas normas que reglamenten inéditos fenómenos. Quiero decir con esto que las normas de Derecho siempre se formulan al ritmo del desarrollo científico y tecnológico.

          De lo cual se infiere que, para identificar “lo que es Derecho”, es menester indagar, no qué es lo que la norma ordena, sino cómo lo ordena, porque lo que ella dispone puede cambiar, y de hecho cambia en el tiempo y en el espacio, pero la forma como lo hace es siempre la misma.

 

 

                         2. Características de las normas jurídicas.   El Derecho es un conjunto de normas de conducta social. Pero en la sociedad existen también otras clases de normas, por lo que es menester señalar las características que les distinguen.

          ¿Qué diferencia a las normas jurídicas de las demás normas sociales? Vamos a verlo.

          Son atributos esenciales de las normas de Derecho la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coercitividad.

          La bilateralidad es su cualidad de ligar entre sí a diversas personas y de establecer entre ellas una mutua correspondencia de deberes y derechos. La norma jurídica supone siempre la relación entre sujetos. Tiende a entrelazar a distintas personas y a delimitar la esfera de sus respectivas atribuciones.

          La norma jurídica, a diferencia del precepto moral, regula los actos de las personas desde una perspectiva exterior, es decir, en cuanto tales actos entran en contacto con los de otras personas y surten efectos sociales. Sólo indirectamente interesan a las normas jurídicas los actos subjetivos o de conciencia de los individuos: les interesan únicamente en la medida en que éstos sirven para desentrañar el significado cabal de las acciones humanas. Las simples intenciones, que no han llegado a plasmarse en actos concretos, están fuera de la valoración jurídica y quedan bajo la jurisdicción de la moral.

          Las normas de Derecho, en consecuencia, regulan las acciones humanas que de algún modo entran en contacto con otras acciones humanas. Este es el sentido que tiene el concepto de bilateralidad. Generalmente la relación que se establece entre los sujetos es de exigencia, pretensión o derecho, de un lado, y de obligación, de otro. El Derecho siempre enfrenta a dos sujetos: el que abriga la pretensión y el que está obligado a satisfacerla. Pretensión y obligación son dos elementos complementarios del mismo fenómeno jurídico.

          La bilateralidad se presenta, así, como una característica formal de la norma jurídica, independientemente de su contenido. Toda regla de conducta que atribuya un derecho determinado a una parte e imponga la prestación correlativa a otra, es una norma jurídica. Ella establece, entre dos o más personas, la obligación de unas de dar, hacer o no hace algo en favor de otras, que son las acreedoras o beneficiarias de esa dación, acto u omisión.

          Quedan así deslindados los dos elementos de la relación jurídica: el sujeto del derecho y el sujeto de la obligación. Con lo cual la norma jurídica cumple una de sus funciones básicas, que es la de distribuir los derechos y obligaciones así como las cargas materiales e inmateriales que frente a la vida comunitaria tienen todos los miembros de una sociedad organizada. Porque vivir en sociedad es también compartir gravámenes y dar a cada cual lo que, con referencia a un todo, le corresponde en deberes y derechos.

          Sin la función bilateral y distribuidora de obligaciones y derechos de las normas jurídicas no sería posible saber lo que cada miembro del grupo se halla obligado a hacer o no hacer ni sería posible concebir siquiera “lo mío” y “lo tuyo” en el orden patrimonial.

          Sin las normas jurídicas y las autoridades para aplicarlas, que son las que aseguran un régimen relativamente armónico de convivencia, la vida en común se disolvería en medio del desorden y la anarquía desatados por los individuos  —núcleos de apetitos, que decía Thomas Hobbes—  en su ansia implacable de riqueza y de poder.

          La generalidad es otra de las características fundamentales de la norma jurídica. Consiste en su tendencia a prescindir de lo particular para poner su mirada en lo general, en lo colectivo, en lo impersonal. No le interesan los casos individuales sino la serie indefinida de casos. Ella procede por abstracción, es decir, sin tomar en cuenta personas y relaciones individualizadas, sino tipos comunes de conducta que corresponden al curso general del acontecer social. En otras palabras, la norma jurídica está hecha para regir un número indeterminado de actos. Se refiere, por su propia naturaleza, a un género de casos, numéricamente indefinido, y no a personas determinadas ni a relaciones individualmente consideradas.

          Es una exigencia de la >seguridad jurídica que la norma preceda al caso. Lo cual significa que ordinariamente la norma está destinada a regular relaciones futuras. Consecuentemente, no puede ella ser instituida más que de un modo genérico, con prescindencia de los elementos accidentales y, por lo mismo, variables, que en cada circunstancia se presentan. Como no puede prever todas las posibles aplicaciones que tendrá en el tiempo, la norma jurídica debe tomar en cuenta sólo los elementos fundamentales y permanentes de la materia que regula. De esto se concluye que la generalidad de la norma no sólo se refiere al espacio sino también al tiempo. Tiene, por eso, un cierto carácter permanente. Pretende valer, dentro de un determinado grupo social, para toda una serie de casos aunque se den separados espacial o temporalmente. De este modo, la norma jurídica está destinada a regir relaciones sociales presentes y futuras, por lo que demanda un mayor grado de generalidad que cualquier otro tipo de normas.

          La imperatividad es también una de sus características sustanciales. De cualquier forma en que la norma se exprese, es siempre imperativa. Lleva implícito un praeceptum legis. Contiene el mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo. Van comprendidos en ella el “tú debes” o el “tú no debes” dar o hacer algo, que han de cumplirse so pena de una sanción.

          Las proposiciones jurídicas, en la medida en que plantean la exigencia de que se realice o se abstenga de realizar una acción, se presentan como normas de conducta para las personas, impuestas por una voluntad superior a las suyas, y van acompañadas de un sistema de garantías para su cabal cumplimiento.

          Al gobernar las relaciones entre las personas, ellas reconocen a favor de unas la facultad o pretensión e imponen a otras el deber de satisfacerla. De esta manera instituyen un orden positivo de coexistencia, en el cual las personas alternan en el ejercicio de obligaciones y derechos.

          La ley suele manifestarse de modo imperativo, prohibitivo o permisivo, pero siempre implica un mandato, entraña una obligación impuesta a las personas por una voluntad exterior y superior a su propia conciencia. El mandato es elemento esencial del concepto mismo de norma jurídica. Están fuera de él las meras exhortaciones o consejos. Aquí reside una de las diferencias con las normas de carácter religioso, moral o de simple uso social. La ley manda, prohíbe o permite: es siempre imperativa.

          De este carácter se deriva su coercitividad, que es otra de sus notas esenciales. Si la norma encierra un mandato, es lógico que éste ha de cumplirse de cualquier manera, incluso por medio del uso o de la amenaza de la fuerza.

          La norma de Derecho, a diferencia de otras especies de normas, es esencialmente coercible, esto es, exigible por la fuerza. El Estado garantiza con su poder el cumplimiento de sus preceptos y para eso dispone de órganos especializados en la tarea de realizar el Derecho y de ejercer el monopolio de la coacción física legítima.

          No puede concebirse una norma jurídica que no esté respaldada por la fuerza para la eventualidad de que individuos o corporaciones le nieguen obediencia. Lo cual no significa que toda norma jurídica ha de cumplirse por este medio. La fuerza es en ella solamente el último recurso contra quienes se resistieran a acatarla mas no el único modo como puede ella ejecutarse. El Derecho aspira a ser obedecido espontáneamente y sólo cuando esto resulta imposible hace uso de su aparato compulsivo para asegurar su eficacia.

 

 

                         3. Leyes naturales y leyes sociales.   El mundo de la naturaleza como el de la sociedad están sometidos a leyes que gobiernan su existencia. Ellas introducen allí un principio de orden. El orden, no obstante su relatividad, es un elemento que está presente en el desenvolvimiento del universo, al menos desde la perspectiva de corto plazo. Ya miradas la cosas desde el punto de vista cosmogónico nadie podría asegurar que existe un orden total. Al contrario, la característica universal parece ser el desorden. Cuerpos celestes que se chocan y se destruyen, desórdenes climáticos que amenazan la vida del hombre sobre la Tierra, graves desequilibrios en la naturaleza, sociedades humanas que se descomponen en medio de la anarquía, guerras y conflictos armados entre los pueblos, enfermedades y accidentes que matan a los seres vivos. En fin, las cosas no parecen tan ordenadas bajo una visión de largo plazo. Es la cortedad vital del hombre la que le impide darse cuenta del caos universal del que forma parte. Pero convengamos en que, al menos con respecto a la sociedad, hay leyes que rigen temporalmente su existencia y operación.

          Montesquieu, en su admirable “El Espíritu de las Leyes”, afirmó que, en su significación más extensa, las leyes “son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas; y en este sentido todos los seres tienen sus leyes; las tienen la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores del hombre, los animales y el hombre. Hay, pues, una razón primitiva; y las leyes son las relaciones establecidas entre esa razón y los otros seres, y las relaciones de éstos seres entre sí”.

          Hay una clara separación entre el orden natural y el orden social. El primero carece de conciencia, esto es, de juicio de valor sobre su propia existencia. Agota su ser en lo que es y no tiene relaciones internas consigo mismo. El segundo es un ser vuelto sobre sí y es muy rico en relaciones internas. Su ser es un tener que hacerse: es su propia posibilidad.

          Vistas así las cosas, al orden de la naturaleza pertenecen las ciencias naturales y sus sistemas normativos, que pretenden dar una explicación de sus fenómenos específicos, mientras que al orden de la sociedad pertenecen las ciencias sociales y sus normas de conducta.

          De esto se sigue que hay dos ordenamientos normativos diferentes: el de las leyes naturales y el de las leyes sociales.

          El Derecho forma parte del segundo, puesto que sus normas pertenecen al orden cultural. Tratan del carácter moral e intelectual del hombre y de las causas y efectos de su sociabilidad esencial. Las normas de Derecho son, por tanto, una especie de normas sociales: son aquellas dotadas de bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercitividad.

          Resultan bastante claras las diferencias entre las normas naturales, que rigen el orden de lo físico, y la normas jurídicas, que rigen el orden social.

          Las leyes naturales sintetizan una realidad de experiencia: señalan aquello que es y que acontece, es decir, aquello que es así y que no puede dejar de ser o ser de otra manera. En este sentido, las leyes naturales contienen un juicio apodíctico, porque enuncian una relación forzosa, que se deriva de la naturaleza de las cosas. El momento en que un hecho contradice a la ley natural, ésta deja de ser tal.

          En cambio, la norma jurídica, como no expresa lo que es sino lo que debe ser, bien puede ser contradicha por los acontecimientos sin menoscabo de su virtud normativa. Más aun: aunque parezca paradógico, está hecha para ser infringida, es decir, violada. La “violabilidad” es de su esencia. La falta de transgresiones a la ley sólo demostraría la inutilidad de ella. Si faltara la posibilidad del entuerto no tendría sentido el mandato de la ley. Es la posibilidad de conductas irregulares la que hace necesaria la ley. De modo que, a diferencia de las normas naturales, lo que caracteriza a las normas jurídicas es precisamente la susceptibilidad de ser violadas. Casi diría la fatalidad de su violación. El hecho de que una ley nunca fuese transgredida sólo pondría de manifiesto la falta de utilidad social de esa ley. Lo corriente es que el ser se oponga eventualmente al deber ser, esto es, que a veces la conducta dada sea diferente de la conducta exigida. Ello demuestra que la norma es útil y que desempeña una función social. Si la conducta humana nunca contraviniese la ley no habría necesidad de ella. Los mandatos de no matar o no robar, por ejemplo, tienen significación porque hay quienes matan y roban. Si eso no fuera así, no tendría sentido mandar aquello que forzosa y necesariamente no puede ocurrir más que de una manera.

          De modo que, paradógicamente, la norma jurídica existe gracias a los actos que la niegan o la contrarían: gracias a la posibilidad de tales actos. La misma idea de lo injusto sugiere, dialécticamente, el concepto de lo justo. Las reglas de Derecho, o sea aquellas que buscan realizar la justicia en la vida social, han surgido merced a que existe la posibilidad de conductas injustas. Sin esa posibilidad, ninguna regla de Derecho hubiera sido siquiera concebible. Juridicidad y antijuridicidad son conceptos que se implican mutuamente.

          Sin embargo, el que el Derecho sea susceptible de violación no quiere decir que no deba castigarse su infracción, sino simplemente que entra en el orden de las posibilidades reales la violación de las normas jurídicas.

 

 

                         4. Relaciones entre el Derecho y la moral.   Toda norma de Derecho encierra necesariamente un juicio de valoración ética sobre la conducta humana, referido a un tiempo y a un lugar determinados. Puede ese juicio ser erróneo, puede estar distorsionado por apreciaciones subjetivas, puede incluso obedecer a intereses económicos de clases o de grupos, pero en todo caso hay allí una apreciación de valor sobre los fenómenos humanos y sociales. Toda norma de Derecho encierra necesariamente una valoración ética sobre el obrar de las personas. Esto hace muy estrechas las relaciones entre el Derecho y la moral. Ambos son criterios de evaluación de las acciones humanas.

          Pero, no obstante esto, existen categóricas diferencias entre ellos. Enfocan la conducta humana desde ángulos distintos. El Derecho mira principalmente la conducta externa de las personas, es decir, sus actos objetivamente dados en relación con otras personas. La moral, en cambio, atiende el fuero interno de las personas: su conciencia.

          Se podría decir que el Derecho considera los actos humanos desde una perspectiva exterior y física, al paso que la moral lo hace desde el punto de vista interior y psíquico.

          Por tanto, la norma de Derecho es bilateral, en cuanto regula la conducta de un sujeto en relación con la de otros sujetos e impone a unos la obligación de atender las pretensiones correlativas de otros. La norma moral, en cambio, es unilateral porque se limita a valorar el comportamiento del individuo en sí, esto es, en relación con su propia conciencia.

          En otras palabras, el Derecho  —al crear un orden de coexistencia con el mínimo ético indispensable para la armoniosa y justa convivencia entre las personas—  trata de solucionar los conflictos externos producidos por la interferencia de las acciones de varios sujetos. En cambio la moral trata de resolver el conflicto interno que tiene lugar en la conciencia de cada individuo por la interferencia de varias posibilidades del obrar, de las cuales sólo unas deben ser escogidas por el sujeto.

         Las normas jurídicas juzgan una acción principalmente por su efecto sobre la sociedad, a diferencia de las normas morales, que se dirigen a la intención del individuo y que prescinden de los efectos sociales de sus actos y aun de los actos mismos. De esto se concluye que el Derecho crea para los individuos deberes con respecto a otros individuos, en tanto que la moral sólo les obliga para con su propia conciencia.

          Desde el punto de vista de la fuerza obligante son más visibles las diferencias. Mientras que las normas jurídicas imponen una conducta bajo la amenaza de una pena, las normas morales solamente recomiendan un comportamiento. La coercitividad, que es característica esencial de las normas de Derecho, es completamente ajena a las normas morales.

          Para las primeras tienen importancia secundaria los motivos que han impulsado al sujeto de una obligación legal a cumplirla. Les es totalmente indiferente que haya sido por miedo al castigo, por una razón utilitaria o por solidaridad social. Lo importante para ellas es que la obligación haya sido cumplida. Por eso la ley admite, en algunos casos, el cumplimiento de una obligación no sólo por aquel que está directamente conminado a satisfacerla sino también por terceros. Para las normas morales la cuestión es diferente. Lo que les preocupa principalmente son los motivos que indujeron al sujeto a realizar la conducta recomendada. El motivo determinante de una acción es el que le da su significación ética. De tal manera que no basta que la conducta recomendada se realice: ella tiene que estar impulsada por motivaciones estrictamente morales, ajenas al temor de un castigo o al interés egoísta de un beneficio.

          Hay también otra diferencia: las normas jurídicas son bilaterales, en cuanto ligan entre sí a más de una persona, atribuyendo a una el beneficio de la acción u omisión que imponen a otra. En la relación jurídica hay por lo menos dos sujetos: uno a quien se impone cierta prestación y otro a quien se asigna el derecho de exigirla. Esa es la bilateralidad de la norma jurídica a diferencia de la unilateralidad de la norma moral.

          En el acto moral existe solamente la relación del hombre consigo mismo, es decir, de su conducta en relación con los valores éticos aceptados por él para regir su vida. No hay otra persona a quien se autorice para exigir la acción recomendada. La norma moral sugiere una conducta pero a nadie faculta para demandar su cumplimiento.

          La separación de Derecho y moral, que hoy nos parece tan clara, no siempre lo fue. En las fases primitivas de la vida humana no se hizo diferencia entre lo moral, lo religioso, lo político y lo jurídico. Esto ocurrió en Europa hasta bien entrado el Renacimiento y en otros lugares del planeta  —los países árabes, por ejemplo—  ocurre incluso hoy. Las normas que por largo tiempo regularon el comportamiento social fueron una mezcla de todos esos elementos. Fue una conquista de la civilización separarlos y deslindar lo moral de lo religioso y éstos de lo político y lo jurídico.

          Probablemente fue el jurista y filósofo alemán Christian Thomasius (1665-1728) el primero en arrostrar la cuestión de la distinción entre Derecho y moral desde un punto de visa estrictamente científico. Distinción que fue recogida por Emmanuel Kant (1724-1804) y otros pensadores y llevada hasta sus últimas consecuencias a fines del siglo XVIII por Johann Fichte (1762-1814), quien encontró no solamente diferencias sino también contradicciones entre las normas jurídicas y los preceptos morales.

          Sin embargo, la opinión que hoy prevalece tiende a aproximar el Derecho a la moral  —no a confundirlos—,  considerando que la norma jurídica debe recoger los principios ético-sociales que, no obstante su relatividad espacio-temporal, predominan en una sociedad determinada y en un momento dado.

 

 

                         5. El Estado y el Derecho.   Existe una correlación permanente entre sociedad y Derecho. Diferentes realidades sociales demandan sistemas normativos diferentes y toda mutación en aquéllas exige de éstos un cambio correspondiente. Es tan estrecha la vinculación, que tiene doble vía porque no sólo que el Derecho es un efecto social, que resulta de las condiciones y modalidades de la vida del grupo, sino que a la vez él obra sobre la sociedad y la moldea.

          Es vieja la discusión sobre si el Estado es anterior al Derecho o el Derecho es anterior al Estado. Me parece que ella no tiene mucho sentido. Estado y Derecho son conceptos que se implican mutuamente. El Estado nació en el momento en que la sociedad se organizó jurídicamente y, a su vez, la realización del Derecho fue desde el comienzo una de las finalidades sustanciales del Estado. Sin embargo, me resulta evidente que el Derecho, entendido como conjunto de normas jurídicas, precedió al Estado puesto que en las sociedades preestatales hubo ya algún género de regulación jurídica, por rudimentaria y atrasada que haya sido.

          La horda, el clan, la tribu, la confederación de tribus tuvieron normas de conducta para los miembros de su comunidad. Naturalmente que fueron normas tan rudimentales como su propia organización social. Provinieron de la voluntad del caudillo, que era al mismo tiempo el legislador, el juez, el líder guerrero y el sacerdote, y no del consenso social. Todos los poderes estuvieron concentrados en él. La distribución de poderes y funciones y la descentralización de la autoridad pública se consiguió poco a poco, al ritmo del desarrollo político de los pueblos.

          En un momento de esa evolución histórica nació el Estado, como la más avanzada fórmula de ordenación social. El Derecho le dio estructura y organización. La norma legal se institucionalizó. Es cierto que de alguna manera el Estado se originó en el Derecho pero no lo es menos que con el advenimiento del Estado el Derecho dio con un gran salto cualitativo. Con el pasar del tiempo y los avances de la civilización advino el llamado >Estado de Derecho, es decir, el Estado sometido por entero a normas jurídicas. Pero éste fue fruto de mucho tiempo de evolución y perfeccionamiento de las formas de organización de la sociedad.

 

 

                         6. Fuentes del Derecho.   Se denominan “fuentes” del Derecho a las vertientes de las que éste mana. Ellas son básicamente tres: la ley, la costumbre y la jurisprudencia.

          La >ley es la norma social obligatoria, general, imperativa y coercitiva que emite la autoridad pública para regir los destinos de una colectividad. Los preceptos que ella contiene son la fuente primigenia del Derecho. De ella nace la complicada trama de obligaciones y derechos subjetivos entre las personas.

          Pero en la sociedad existen también reglas de conducta no impuestas formalmente por la autoridad pública sino consagradas por el uso y la tradición, que a fuerza de frecuente y uniforme repetición forman una opinio iuris y alcanzan cierta obligatoriedad. Esa es la costumbre como fuente del Derecho.

          Y a pesar de que desde mucho tiempo atrás se ha advertido que la costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, según dice la norma primera de muchos códigos civiles, la verdad es que siempre ha sido ella una fuente muy importante de derechos y obligaciones en la vida social, sea porque el legislador la ha convertido en norma positiva, sea porque ella ha complementado la aplicación de la ley.

          La jurisprudencia es la manera unívoca en que los tribunales de justicia interpretan y aplican una ley. Es el conjunto de sentencias uniformes sobre un punto de Derecho. Ella forma un precedente jurídico que encamina a los jueces en la resolución de casos similares. La jurisprudencia es, por tanto, un modelo de aplicación de los preceptos jurídicos a situaciones semejantes. En este sentido se considera que esa opinión judicial constituye otra de las fuentes fundamentales del Derecho.

          En el ámbito Internacional, como sus normas no provienen de la voluntad de una autoridad central con capacidad legislativa erga omnes sino de tratados y convenciones celebrados entre los Estados, son esos instrumentos la fuente principal del Derecho Internacional, cuyos preceptos se han formado, completado y perfeccionado a lo largo del tiempo y al ritmo de la intensificación de las relaciones entre los entes políticos. En ninguna rama del Derecho la costumbre ha tenido y tiene tanta cabida como en el campo internacional. Las normas impuestas por ella  —el Derecho consuetudinario—  forman parte muy importante de su estructura normativa, junto con los principios universales del Derecho, las decisiones judiciales internacionales y la doctrina de los publicistas.

          El estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya define muy bien la cuestión de las fuentes del Derecho Internacional Público. En su Art. 38, apartado 1, dice:

          “1. El Tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; c) los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas del Derecho...”

          Esta es una síntesis bastante bien lograda de las fuentes del Derecho Internacional. Como éste carece de una estructura unitaria semejante a la del Derecho Interno de los Estados  —el equivalente de la pirámide jurídica de Hans Kelsen—  sus normas positivas, más fluidas e inestables, dejan mayor espacio para la aplicación de las otras fuentes jurídicas.

 

 

                         7. La división del Derecho.   No siempre las divisiones del Derecho son claras ni obedecen a un esquema lógico. El ordenamiento jurídico es una unidad normativa cuyos elementos están entrelazados. Lo cual vuelve difíciles las clasificaciones, que hay que entenderlas primordialmente como respuestas a la necesidad o conveniencia de sistematizar la materia.

          Así, pues, según que el ámbito de validez de sus normas sea el Estado o la comunidad de Estados, el Derecho se divide primariamente en: interno e internacional.

          Estas son las dos grandes ramas del Derecho.

          El Derecho Interno rige dentro de los límites territoriales del Estado. Gobierna las conductas humanas y las relaciones que allí se producen. Y dado que el Estado es una entidad eminentemente territorial, sus leyes sólo tienen validez dentro de sus fronteras. El >territorio es, por definición, el ámbito de validez jurídica de las normas y de la autoridad estatales.

          El Derecho Interno se divide en dos grandes sectores: Derecho público y Derecho privado, los cuales, a su vez, se subdividen en una multitud de disciplinas jurídicas.

          En rigor, todo Derecho es público porque emana del Estado, que es una entidad esencialmente pública, y porque está destinado a regular las relaciones públicas de las personas dentro de la vida social. Sin embargo, por conveniencia de orden y sistematización en su estudio, desde remotos tiempos se ha dividido al Derecho en público y privado, con arreglo a diversos criterios formales y materiales de diferenciación.

          Los antiguos juristas romanos lo hicieron en función de la índole de los intereses que el Derecho ampara. Si son intereses directamente vinculados a la sociedad, considerada como un todo, se trata de Derecho público. Si son intereses particulares, Derecho privado. Esta clasificación se funda en la naturaleza de los bienes y valores tutelados. Por eso Justiniano, en el siglo VI, definió al Derecho público como “el que respecta al estado de la cosa romana”  —statum rei romanae—  y al Derecho privado como “el que pertenece a la utilidad de cada cual”  —singulorum utilitatem—.

          Sin embargo, el criterio que inspira esta división es muy incierto porque no se pueden separar de manera neta los intereses generales de los particulares dentro de la dinámica social. Eso ha movido a varios juristas, por ejemplo Dernburg, a calificar de públicas a las normas jurídicas que consideran principalmente el interés común de la sociedad y de privadas a las que conciernen principalmente a los intereses individuales dentro de ella.

          Otro de los criterios invocados para hacer esta división ha sido el de los sujetos a los que las normas jurídicas se refieren. Según este criterio, aunque en sentido lato todo Derecho es público porque emana del Estado, cabe distinguir aquellas normas que rigen la intervención del Estado en ejercicio de su soberanía, es decir, en su posición de imperium sobre la sociedad, de las que regulan las relaciones de las personas entre sí e incluso las de ellas con el Estado, cuando éste actúa en pie de igualdad con los particulares, esto es, como persona privada.

          Para entender bien este planteamiento hay que partir del hecho de que el Estado tiene una doble personalidad para comparecer en actos jurídicos: una personalidad jurídica pública y una personalidad jurídica privada.

          Esta doble personería jurídica del Estado le permite actuar, en unas ocasiones  —diríase que en la mayor parte de ellas—  como entidad política soberana, dotada de ius imperii sobre la sociedad. Entonces es sujeto del Derecho público y sus actos se rigen por estas normas. Todos los actos de soberanía y de poder se realizan bajo esta condición. Pero excepcionalmente puede proceder en pie de igualdad con los particulares y mantener con ellos relaciones jurídicas que no suponen la idea de soberanía ni de autoridad  —como cuando compra o arrienda una casa—  y entonces el Estado se convierte en sujeto de Derecho privado y sus actos se rigen por esta clase de normas. En este último caso, cuando el Estado comparece con su personería jurídica privada, tiene los mismos derechos y obligaciones que las personas particulares. Puede demandar y ser demandado ante los jueces y tribunales comunes y con arreglo a las leyes ordinarias.

          Se produce aquí, como se ha visto, un desdoblamiento de la personalidad jurídica del Estado, mediante el cual él mismo se supedita a las leyes que ha dictado, de suerte que, en nombre del Estado, el Estado puede ser condenado a pagar una deuda o cumplir una obligación.

          La posición del Estado, como persona jurídica pública, es de supremacía sobre la sociedad. Pero cuando actúa como persona jurídica privada asume, ante el Derecho, igualdad de condiciones con las personas particulares.

          El Derecho Público regula las relaciones en que interviene el Estado como ente político soberano, dotado de ius imperii sobre la sociedad. Pero si el Estado se presenta con su personalidad jurídica privada, entonces es el Derecho privado el que rige sus actos.

          En el ámbito del Derecho público prevalece el principio de que los órganos del poder no pueden hacer algo para lo que no estén expresamente autorizados por la ley, mientras que en el del Derecho privado rige el principio contrario: las personas pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido.

          Del Derecho público nacen, entre otros, el >Derecho Político, el >Derecho Constitucional, el >Derecho Administrativo, el Derecho Fiscal, el Derecho Penal, el Derecho Social y los derechos procesales en los diferentes campos.

          En cambio, el Derecho Internacional, fruto de la trabajosa concertación entre las voluntades de los Estados, rige las relaciones que entre éstos se generan en el ámbito exterior.

          Del Derecho Internacional  —cuyo origen es el ius gentium de los juristas romanos—  surgen dos ramas: el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado, según sus normas rijan las relaciones de los Estados entre sí o las relaciones entre los individuos de diversos Estados o de un Estado con los individuos de otro.

          Del Derecho Internacional Público se desprenden el Derecho Territorial, el Derecho Diplomático, el Derecho del Mar, el Derecho Aéreo, el Derecho Aeronáutico, el Derecho del Espacio y otras ramas jurídicas.

 
Correo
Nombre
Comentario